Ceza Genel Kurulu 2016/1239 E. , 2021/52 K.
“İçtihat Metni”
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 353-666
Sanık …’ın görevi yaptırmamak için direnme, kamu malına zarar verme, 2911 sayılı Kanun’un 33. maddesine muhalefet etme suçlarından 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine, silahlı terör üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 5237 sayılı TCK’nın 220/6. maddesi yolmasıyla TCK’nın 314/2, 220/6, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine; direnme suçundan 2911 sayılı Kanun’un 32/1, TCK’nın 62, 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve 5271 sayılı CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin … (Kapatılan) 5. Ağır Ceza Mahkemesince (TMK’nın mülga 10. maddesi ile görevli) verilen 30.05.2013 tarihli ve 6-77 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 09.11.2015 tarih ve 4970-4133 sayı ile;
“Olaya konu 01.11.2012 tarihli tutanak içeriği ve tüm dosya kapsamından, içinde bulunduğu gruba yönelik bir ihtarın bulunmadığı gibi söz konusu grubun içinde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiğine dair delil bulunmadığı anlaşılan sanığın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan beraati yerine, değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı gerekçe ile mahkûmiyetine karar verilmesi…” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.01.2016 tarih ve 196739 sayı ile;
“…
Her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi nedeniyle temyize konu edilmese de silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun bu dosya itibarıyla dayanağı ve tek delili olması karşısında 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinin oluşup oluşmadığının Yüksek Daire kararında olduğu gibi incelenmesinde zaruret bulunmaktadır. Çünkü söz konusu suçun oluşması hâlinde örgüt adına suç işleme suçu da TCK’nın 220/4. maddesi gereğince oluşacak aksi hâlde ise oluşmayacaktır.
Yasal düzenlemeler incelendiğinde;
2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesindeki; ‘Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.’ hükmünde ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse cümlesindeki ‘ihtar ve zor kullanma’ unsurlarından ‘ihtarın’ somut olayda gerçekleşmediğinden ve söz konusu grubun içerisinden ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiğine dair delil bulunmadığından bahisle atılı suçun oluşmadığı ve bu nedenle de örgüt adına suç işleme suçunun oluşmadığı Yüksek Dairece belirtilerek bozma kararı verilmiş ise de;
Tüm dosya kapsamından sanığın, tutanak tanıkları olup olaya müdahale eden polislerin bulunduğu aracı görür görmez ihtara fırsat vermeden taşlayan, kamu kurumlarına zarar veren grup içerisinde bulunduğunun anlaşılması karşısında; silahlı terör örgütünün eylem çağrısı üzerine gerçekleştirilen ve bu hâliyle başından beri yasa dışı olduğu anlaşılan gösteride güvenlik kuvvetlerine karşı fiili bir saldırı hâlinin mevcut olması karşısında, güvenlik kuvvetlerinin ihtarda bulunmasına gerek ve imkân bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İhtara gerek olmadığına ilişkin yasal düzenlemeler ise;
a- 2911 sayılı Kanun’un 24/3.maddesinde; ‘Birinci fıkrada düzenlenen durumlarda güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mukavemet veya korudukları yerlere ve kişilere karşı fiili saldırı hali mevcutsa, ihtara gerek olmaksızın zor kullanılır.’
b- Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 16/f maddesinde; ‘Yukarıdaki durumlar dışında, kendisine karşı fiili saldırı veya mukavemet veya korudukları yerlere ve kişileri fiili saldırı hali mevcutsa, ihtara gerek duymadan zor kullanmak’ hakkının olduğunun belirtilmiş olması,
c- Hüküm tarihinden sonra temyiz aşamasında yürürlüğe giren 05.08.2015 tarihli Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinde de aynı hususun yeniden düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Tüm bunların ışığında somut olay incelendiğinde;
2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesine aykırı şekilde ateş yakıp, kamu binalarına zarar veren, olaya müdahale eden güvenlik kuvvetlerinin bulunduğu araca taş atarak zarar veren grup içerisinde bulunup yasa dışı gösteriye katılan ve olay akabinde zor kullanılarak yakalanan sanığın eyleminde yukarıda arz ve izah edilen ‘ihtara imkân ve gerek bulunmadığı’ bu hâliyle atılı suçun unsurlarının oluştuğu, TCK’nın 220/4. maddesi gereğince ‘Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.’ hükmü gereğince örgüt adına suç işleme suçunun delili ve dayanağı olan 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinin oluştuğu somut olayda TCK’nın 220/4-6. maddesi gereğince sanığın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetine karar veren Yerel Mahkeme hükmünün isabetli olduğu, anılan kararın onanması yerine bozulmasına karar verilmesi isabetli bulunmadığı…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.04.2016 tarih ve 928-4255 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında kamu malına zarar verme, görevi yaptırmamak için direnme, 2911 sayılı Kanun’un 33. maddesine muhalefet etme suçlarından verilen beraat kararları temyiz edilmeksin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme; silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna dayanak alınan ve Yerel Mahkemece hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı verilen 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinde düzenlenen direnme suçu yönünden yapılacaktır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen mahkûmiyet kararına esas alınan 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinde düzenlenen direnme suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
PKK/KCK silahlı terör örgütünün faaliyetlerinin deşifre edilmesi amacıyla internet üzerinden yapılan çalışmalarda www.sabah.com.tr isimli internet adresinin 27.10.2012 tarihli “http://www.sabah.com.tr/Gundem/2012/10/27/cozum-anahtari-imralida#” kısa yolu ile belirtilen haber içeriğinde; “…, düzenlenen mitingde yaptığı konuşmada, Ortadoğuda Kürt Devleti Kuruluyor”, “http://www.fıratnews.com/index.php?rupel=nuce&nuceID=70440” kısa yolu ile belirtilen 29.10.2012 tarihli haber içeriğinde “DTK, 30 Ekim’de topyekün direnişe çağırdı”; “http://www.firatnews.com/index.php?rupel=nuce&nuceID=70451” kısa yolu ile belirtilen 30.10.2012 haber içeriğinde, “KCK: 30 Ekim ‘artık yeter’ deme günü” şeklinde …’ın sözde cezaevi koşulları ile tecrit iddialarını protesto etmek maksadıyla 12.09.2012 tarihinden itibaren ülke genelinde tutuklu-hükümlü olarak bulunmakta olan örgüt mensupları tarafından başlatılan süresiz ve dönüşümsüz açlık grevlerine destek vermek amacıyla örgütsel çağrıların yapıldığı,
01.12.2012 tarihli olay tutanağına göre; saat 19.30 sıralarında … Emniyet Amirliği hizmetinde kullanılmakta olan 155 Polis İhbar hattını arayan ve sesinden erkek olduğu anlaşılan bir kişinin … Mahallesi, İlkokul Caddesi üzerinde bulunan … PTT Şubesinin kalabalık bir grup tarafından taşlandığının, PTT binasının yanında ateş yakıldığının ve slogan atıldığını ihbar etmesi üzerine olay yerine gidildiğinde yaşları 15 ile 20 arasında olduğu tahmin edilen yaklaşık 10 kişilik şüpheli bir grubun karmaşa hâlinde “Biji serok Apo” şeklinde slogan attıkları, kalabalık grubun karanlıktan faydalanarak dağınık bir şekilde emniyet güçlerine taşlı saldırılarda bulunduğu, zırhlı aracı taşlayarak zarar verdikleri, daha sonra dağılan bu grubun ardından çevrede yapılan araştırmalarda PTT şubesine ait binanın ve PTT hizmetinde kullanılan aracın taşlanarak camlarının kırıldığı ayrıca PTT Şubesinin yan tarafında lastik yakılarak ateş yakıldığının görüldüğü ve yangın söndürücü tüpü vasıtası ile ateşin söndürüldüğü, akabinde saat 20.15 sıralarında … Emniyet Amirliği hizmetinde kullanılmakta olan 155 Polis İhbar hattına gelen ihbarda; … Yolu Caddesi üzerinde bulunan … Sağlık Ocağı Lojmanlarının arka kısmındaki eski mal pazarı olarak bilinen boş arazide de aynı grubun tekrar birleşerek sağlık ocağı lojmanlarını taşladıklarının söylenmesi üzerine adrese intikal edildiğinde yine kimliği belirsiz grup tarafından emniyet hizmetinde kullanılan “Short Land” marka aracın taşlandığı, ayrıca sağlık ocağı lojmanlarının arka cephe birinci, ikinci ve üçüncü katlarının camlarının kırılmış olduğu, grubun karanlıktan yararlanarak dağılmaya ve kaçmaya başladığı, PTT binasını ve hastane lojmanlarını taşlayan grup arasında görülen, üzerinde kahve renkli deri montu olan bir kişinin gruptan ayrılarak ekip otosunun yanından yaya olarak kaçmaya çalıştığı esnada sanık …’ın yakalandığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanıklar …, …, … ve … soruşturmada aynı yöndeki ifadelerinde; grubun yanına vardıklarında kimliğini daha sonradan öğrendikleri sanık …’ı yakaladıklarını, sanığın “Biji serok Apo” şeklinde slogan atarak … Sağlık Ocağı Lojmanlarını taşlayan grubun içerisinde olduğunu ancak grup üyelerinin fazlalığı nedeniyle bizzat bu şahsın kamu binalarına taş atıp atmadığını bilmedikleri fakat sanığın bu grubun içerisinde bulunduğunu net bir şekilde gördüklerini,
Tanık … kovuşturmada; sanık … ile saat 15.30’da çarşıya geldiklerini, daha sonra denize gitmeye karar verdiklerini, kardeşine okul üniforması alıp belediyenin önüne geldiklerini, biraz oturduktan birkaç dakika sonra PTT’nin bulunduğu yerden cam seslerinin gelmesi nedeniyle olay yerine gittiklerinde bir grubun miting yaptıklarını gördüklerini, sonra tekrar belediyenin önüne döndüklerini, sesler gelince merak edip yeniden bakmaya gittiklerini, polislerin, PTT’nin yanında yanan ateşi söndürdüklerini görmeleri üzerine tekrar belediyenin önüne giderken sanık … ile arkadaşı tanık Fatih’ten ayrılıp TEDAŞ’a gittiğini, olayla ilgili sanığın hiçbir suçunun olmadığını, mitinge de katılmadığını,
Tanık … kovuşturmada; …’da belediyenin yanında bulunan … Lokantasında çalıştığını, olay tarihinde saat 18.00’da işinin bitmesi üzerine belediyenin önüne gittiğini, tanık … ve sanık …’ın da orada olduğunu görmesi üzerine yanlarına gittiğini, bir süre oturup konuştuklarını daha sonra cam seslerini ve sloganları duymaları üzerine PTT binasının bulunduğu yere baktıklarını ardından biraz daha çarşıda gezdikten sonra saat 19.00 civarında belediyenin önüne geldiklerini, tanık …’in yanlarında ayrılıp TEDAŞ’a gittiğini, kendisi ve sanık …’un da eski …’a doğru gittiklerini, yarı yolda sanığı bırakıp eve gittiğini, sanık …’ın bu olaylarla hiçbir alakasının olmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … aşamalarda; atılı suçlamaları kabul etmediğini, PTT binasını ve Sağlık Ocağını taşlamadığını, eve giderken polislerin kendisini durdurup yakaladığını, bahsedilen eylemlerle ya da olaylarla alakasının olmadığını, olay tarihinde arkadaşı tanık …’in kendisini aradığını, beraber bir arkadaşlarına üniforma almak için buluştuklarını, … Belediyesinin önünde arkadaşı olan tanık … ile karşılaştıklarını, belediyenin önündeki parkta oturup sohbet ettikleri esnada olayların başlaması üzerine eve gitmek için yola çıktığını, arkadaşı Hikmet’in kendisini yolda gördüğünü, kendisine diğer taraftan gitmesini söylediğini eve giderken de polisler tarafından yakalandığını, tutanakları ve tutanak tanıklarının beyanlarını kabul etmediğini savunmuştur.
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde toplantının; “belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını,” gösteri yürüyüşünün; “belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü” ifade ettiği açıklanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 34. maddesinde; “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir…”,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddesinde de; “Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir” şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 3. maddesinde ise; herkesin önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu demokrasinin kurulması, farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin içselleşmesi açısından önemlidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 34. maddesine göre; “Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de; “Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca bu hakların kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir” şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.
Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ancak “demokratik bir toplumda gerekli olma” kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından; “Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır” (AİHM’nin “…/Avusturya” kararı, 29.06.2006, Başvuru Numarası: 76900/01). “Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir” (AİHM’nin “…/Türkiye” kararı, 27.11.2012, Başvuru Numarası: 38676/081; …/Türkiye, 18.12.2007, Başvuru Numaraları: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02). “Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır.” (AİHM’nin “Gün/Türkiye” kararı, 18.06.2003, Başvuru Numarası: 8029/07) “Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir.” (AİHM’nin “…/Türkiye” kararı, 05.12.2006, Başvuru Numarası: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.
Öğretide de; “Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır” (…-…, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, … 2013, s. 430), “İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar”
(…, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599), “AİHS’nin 11. maddesinde düzenlenen ilk hak barışçıl toplantı özgürlüğü hakkıdır. Maddenin ilk cümlesine göre, ‘herkesin çıkarlarını korumak amacıyla barışçıl toplantı özgürlüğü hakkı vardır.’ AİHM, maddede geçen ‘toplantı özgürlüğü’ kavramını içtihatları ile ‘gösteri özgürlüğü’nü de kapsayacak şekilde geniş yorumlamaktadır. Bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığının tespiti için hakkı kullanmak isteyenlerin öncelikle niyetine bakmak gerekecektir. Hakkı kullanacak kişi veya örgütün o ana kadarki tutum ve açıklamaları burada belirleyici olmaktadır. Bir toplantı veya gösterinin barışçıl olup olmadığını belirlemede bir başka ölçüt de, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımı sırasındaki tutum ve davranışlardır” (…, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Ve Anayasa, Avrupa Konseyi, 1. Baskı, 2013, s. 383) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
İlgili yasal mevzuat incelendiğinde;
Madde 23 – a) 9 ve 10 uncu madde hükümlerine uygun biçimde bildirim verilmeden veya toplantı veya yürüyüş için belirtilen gün ve saatten önce veya sonra;
b) (Değişik: 30/7/1998 – 4378/1 md.) Ateşli silahlar veya patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar,boğma teli veya zincir gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler ile yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşınarak veya bu işaret ve amblemleriüzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyilerek veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılma ve kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşınarak veya bu nitelikte sloganlar söylenerek veya ses cihazları ile yayınlanarak,
c) 7 nci madde hükümleri gözetilmeksizin,
d) 6 ve 10 uncu maddeler gereğince belirtilen yerler dışında,
e) 20 nci maddedeki yöntem ve şartlara ve 22 nci maddedeki yasak ve önlemlere uyulmaksızın,
f) 4 üncü madde ile Kanun kapsamı dışında bırakılan konularda kendi amaç, kural ve sınırları dışına çıkılarak,
g) Kanunların suç saydığı maksatlar için,
h) Bildirimde belirtilen amaç dışına çıkılarak,
i) Toplantı ve yürüyüşün 14, 15, 16, 17 ve 19 uncu maddelere dayanılarak yasaklanması veya ertelenmesi halinde tespit edilen erteleme veya yasaklama süresi sona ermeden,
j) (Değişik: 2/3/2014-6529/9 md.) 12 nci madde gereğince toplantının dağılmasına karar verilmesi hâlinde,
k) 21 inci madde hükmüne aykırı olarak,
l) 3 üncü maddenin 2 nci fıkrası hükmüne uyulmadan,
Yapılan toplantılar veya gösteri yürüyüşleri Kanuna aykırı sayılır.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünün dağıtılması
Madde 24 – (Değişik birinci fıkra: 2/3/2014-6529/10 md.) Kanuna uygun olarak başlayan bir toplantı veya gösteri yürüyüşü, daha sonra 23 üncü maddede belirtilen kanuna aykırı durumlardan bir veya birkaçının vuku bulması sebebiyle, Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşü hâline dönüşürse:
a) Düzenleme kurulu veya kurul başkanı toplantı veya gösteri yürüyüşünün sona erdiğini topluluğa ilan eder ve durumu derhâl yetkili kolluk amirine bildirir.
b) Düzenleme kurulunun veya kurul başkanının bu görevi yerine getirmemesi hâlinde, durum yetkili kolluk amiri tarafından mahallin en büyük mülki amirine bildirilir. Mahallin en büyük mülki amiri tarafından toplantının sona erdirilip erdirilmeyeceğine dair karar alınır.
c) Mahallin en büyük mülki amiri, yazılı veya acele hâllerde sonradan yazı ile teyit edilmek kaydıyla sözlü emirle, mahallin güvenlik amirlerini veya bunlardan birini görevlendirerek olay yerine gönderir.
Bu amir, topluluğa Kanuna uyularak dağılmalarını, dağılmazlarsa zor kullanılacağını ihtar eder. Topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır. (Mülga üçüncü cümle: 2/3/2014-6529/10 md.)
Birinci fıkrada düzenlenen durumlarda güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mukavemet veya korudukları yerlere ve kişilere karşı fiili saldırı hali mevcutsa, ihtara gerek olmaksızın zor kullanılır.(1)
Toplantı ve gösteri yürüyüşüne 23 üncü madde (b) bendinde yazılı silah, araç, alet veya maddeler veya sloganlarla katılanların bulunması halinde bunlar güvenlik kuvvetlerince uzaklaştırılarak toplantı ve gösteri yürüyüşüne devam edilir.
Ancak, bunların sayıları ve davranışları toplantı veya gösteri yürüyüşünü Kanuna aykırı addedilerek dağıtılmasını gerektirecek derecede ise yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşüne silah, araç, alet veya maddeler veya sloganlarla katılanların tanınması ve uzaklaştırılmasında düzenleme kurulu güvenlik kuvvetlerine yardım etmekle yükümlüdür.
Toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin Kanuna aykırı olarak başlaması hallerinde; güvenlik kuvvetleri mensupları, olayı en seri şekilde mahallin en büyük mülki amirine haber vermekle beraber, mevcut imkanlarla gerekli tedbirleri alır ve olaya müdahale eden güvenlik kuvvetleri amiri, topluluğa dağılmaları, aksi halde zor kullanılarak dağıtılıcakları ihtarında bulunur ve topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır.
Suç işleyenlerin yakalanması
2911 sayılı Kanunun “Direnme” başlıklı 32. maddesinde;
“Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.
İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi hâlinde, ayrıca 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265’inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.
23’üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24’üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörtte bire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir”, şeklindeki hükümlere yer verilmiştir.
Madde 33 – (Değişik: 22/7/2010 – 6008/2 md.)
…
Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur.
“Direnme” başlığını taşıyan 32. maddenin 1. fıkrasında, kanuna aykırı toplanmalara katılanlar bakımından, “direnme suçu”nun ilk tipi olan ihtara ve zor kullanmaya rağmen direnme suçu düzenlenmektedir. Direnme suçu, toplantıyı dağıtma görevini engellemeye yönelik hareketleri içermektedir ve ilk fıkradaki suç pasif bir şekilde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamayı ifade etmektedir (…, “2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu Kapsamında Direnme Suçu”, … … Üniversitesi Hukuk Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, …, 2017, s. 91-92, 156-157. Suça ilişkin ayrıca bkz. …, a.g.e., s. 186-191; … …, a.g.e., s. 218-222). 2911 sayılı Kanun’un 32. maddesininin 2. fıkrasında ise, ikinci suç tipi olarak, kanuna aykırı toplanmalarda cebir veya tehditle direnme suçu düzenlenmiştir. İkinci fıkrada dağılma emrine “cebir veya tehdit kullanılarak” karşı gelme, farklı nitelikteki bir direnme hali olarak düzenlenmektedir. 171 Sayılı TGYK’da bu suçun benzeri 22/f-2. maddesi olup, “polise mukavemet” olarak kısaca anılmaktaydı. Eski düzenlemede görüleceği üzere, “cebir, şiddet, tehdit, taarruz veya mukavemet” olarak tarif edilen hareketler Kanun’un 59 ve 32/f.2. maddelerinde sadece “kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit” olarak yer almış; aktif direnme hâli cezalandırılmıştır. Bu suç, TGYK’da öngörülen ilk hâliyle TCK’nın 265. maddesinde düzenlenen “görevi yaptırmamak için direnme” suçunun özel bir hükmü niteliğinde ise de, 2010 tarihindeki değişiklikle bu niteliğini kaybetmiştir. Suçun kanuni tanımında cebir veya tehdit kullanılarak toplanmalarda direnme suçu için TCK’nın 265. maddesine atıfla faillerin hem TGYK’daki pasif direnme suçundan hem de TCK’daki görevi yaptırmamak için direnme suçundan cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
Bu düzenlenmelere göre;
2911 sayılı yasanın 23. maddesine aykırılık nedeniyle kanuna aykırı hale gelen ve terör örgütünün propagandasına dönüşen gösteri yürüyüşünde bulunan faillerin aynı zamanda güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mukavemette bulunmuş olmaları halinde, 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesi gereğince ihtara gerek olmaksızın zor kullanılarak gösterinin dağıtılması yasal gerekliliktir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
PKK/KCK silahlı terör örgütüne müzahir internet siteleri ve diğer internet siteleri üzerinde yapılan açık kaynak araştırmalarında; …’ın sözde cezaevi koşulları ile tecrit iddialarını protesto etmek maksadıyla 12.09.2012 tarihinden itibaren ülke genelinde tutuklu ve hükümlü olarak bulunmakta olan örgüt mensupları tarafından başlatılan süresiz ve dönüşümsüz açlık grevlerine destek vermek amacıyla talimat niteliğinde haberlerin yapılması üzerine, 01.12.2012 tarihinde … ili, … ilçesinde meydana gelen olaylara yaşları 15 ile 20 arasında olduğu tahmin edilen yaklaşık 10 kişilik şüpheli bir grubun karmaşa hâlinde “Biji serok Apo” şeklinde slogan attıkları, kalabalık grubun karanlıktan faydalanarak dağınık bir şekilde emniyet güçlerine taşlı saldırılarda bulunduğu, zırhlı aracı taşlayarak zarar verdikleri, daha sonra dağılan bu grubun ardından çevrede yapılan araştırmalarda PTT Şubesine ait binanın ve PTT hizmetinde kullanılan aracın taşlanarak camlarının kırıldığı ayrıca PTT Şubesinin yan tarafında lastik yakılarak ateş yakıldığının görüldüğü, saat 20.15 sıralarında … Yolu Caddesi üzerinde bulunan … Sağlık Ocağı Lojmanlarının arka kısmındaki eski mal pazarı olarak bilinen boş arazide de aynı grubun tekrar birleşerek sağlık ocağı lojmanlarını taşladıklarının söylenmesi üzerine adrese intikal edildiğinde yine kimliği belirsiz grup tarafından emniyet hizmetinde kullanılan “Short Land” Marka aracın taşlandığı ayrıca sağlık ocağı lojmanlarının arka cephe birinci, ikinci ve üçüncü katlarının camlarının kırılmış olduğu, grubun karanlıktan yararlanarak dağılmaya ve kaçmaya başladığı esnada sanık …’ın grubun içinde olduğu belirtilerek yakalandığı olayda sanık hakkında 2911 Sayılı Kanun’un 32/1. maddesine muhalefet etme suçundan mahkûmiyet kararı verilmiş ise de;
Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen mahkûmiyet kararına dayanak teşkil etmesi nedeniyle esastan inceleme yapılan, 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinde düzenlenen “Direnme” suçunda toplantıyı dağıtma görevini engellemeye yönelik hareketlerin düzenlendiği ve ilk fıkradaki suçun pasif bir şekilde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamayı ifade ettiği, sanığın saat 20.15’den önce gerçekleştirilen yasa dışı gösteri ve şiddet eylemlerine katıldığının tespit edilemediği, polise karşı gösteri yapan grubun mukavemet göstermesi sağlık ocağı lojmanları ile emniyet hizmetlerinde kullanılan aracın taşlanması nedeniyle grubu dağıtmak için ihtara gerek yok ise de; saldırgan grubun herhangi bir zor kullanmaksızın kendiliklerinden kaçtıkları 2911 sayılı yasanın 32/1. maddesi kapsamında direnmenin söz konusu olmadığı, emniyet güçlerince zor kullanmaya rağmen sanığın olay yerinde kalmak için ısrar ettiğine veya dağılıp tekrar aynı yerde toplandığına dair de bir tepsit bulunmadığından sanık … hakkında 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinde düzenlenen suç bakımından beraat kararı verilmelidir.
Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesine aykırılık suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı düşünceleriyle, karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
